Il y a lieu de relever que l’implantation des succursales et bureaux de représentation constitue, sans nul doute, une manifestation éloquente de la liberté d’entreprendre, celui-ci étant un des principes fondamentaux du droit commercial en général.
Prolégomènes
Il serait malencontreux et présomptueux de faire une analyse juridique sur les succursales et bureaux de représentation ou de liaisons sans pour autant relever ses origines qui par ailleurs, datent approximativement de l’époque napoléonienne où le secteur bancaire était le tout premier axe à développer le contexte de l’élargissement territoriale des sociétés et ce, avant que les retomber négatifs de la deuxième guerre mondiale puisse déclencher l’essor du commerce international, d’une part en détruisant toute les grandes industries et liens multinationaux,et en devenant le point de départ et de l’internationalisation du commerce d’autre part.
Ainsi, s’est très vite fait sentir le besoin d’implanter des structures à la fois techniquement capables de rapprocher les sociétés commerciales de leurs clients étrangers, et surtout de séduire de leur proposer des services de proximité[1].
Au nombre des mécanismes permettant aux sociétés étrangères d’exercer une partie de leurs activités dans l’espace OHADA, on trouve en rang utile le mécanisme des succursales et des bureaux de représentation ou de liaison.
Si la succursale se définit comme « un établissement commercial, industriel ou de prestations de service, appartenant à une société ou à une personne physique, doté d’une certaine autonomie de gestion »[2] ou comme une « forme de rayonnement extérieure de l’entreprise », un moyen pour une société d’étendre ses activités à l’étranger ; le bureau de représentation ou de liaison, une innovation en droit des affaires, et particulièrement dans la sphère OHADA, est « un établissement, appartenant à une société, et chargé de faire le lien entre cette dernière et le marché de l’Etat partie dans lequel il se situe[3]. Il ne dispose pas d’une autonomie de gestion et n’exerce qu’une activité préparatoire ou auxiliaire, par rapport à la société qui l’a créé ».[4]
Il importe par ailleurs de circonscrire la procédure générale de création d’entreprise et ce, en application des dispositions de l’Acte uniforme de l’OHADA relatif au droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique (AUDSCGIE) comme étant l’instrument de base relatif à la constitution, l’organisation ainsi qu’au fonctionnement de ses derniers, tout en marquant un trait sur le fait qu’avant l’accession de la RDC à l’OHADA, la notion de la succursale existait déjà grâce à l’esprit commercial du colon par l’entremise du Décret-loi du roi souverain du 27 Février 1887 relatif aux sociétés commerciales permettant ainsi le fonctionnement légal des exploitants de caoutchouc qui jadis, exerçaient sur le sol congolais.
De façon significative, les articles 116, 117, 118, 119, et 120 de l’acte uniforme susmentionné demeurent le siège de la matière quant au sujet sous examen. Qu’il s’agisse de la succursale ou du bureau de représentation, plusieurs étapes avec des délais divers sont nécessaires pour arriver à l’immatriculation qui accordera la reconnaissance, qui est l’équivalent de l’autorisation d’exercice selon le cas. En effet, à la lumière des articles 119 et 120 de l’AUSCGIE, la succursale et le bureau de représentation doivent respectivement avoir un numéro d’immatriculation au RCCM[5], ce qui est une condition de leur exercice sur le territoire congolais.
A la lumière des amples éléments élucidés ci-haut, il importe de se poser les deux questions suivantes, à savoir :
– Quels sont les avantages pour un opérateur économique de créer une succursale et un bureau de représentation ou de liaison ?
– Quel est la procédure à suivre pour la constitution de ses derniers ?
Les questions posées ci-haut nous permettrons d’analyser de manière équilibrée la thématique sous examen avec une approche à la fois exégétique, et téléologique.
Le présent texte porte sur les trois points, à savoir : La constitution, l’organisation et le fonctionnement de la succursale et du bureau de représentation ou de liaison, tout en précisant que le 31 janvier 2014, date à laquelle a été promulguée l’AUSCGIE, est le point de départ de notre réflexion, même si certaines incursions dans le passé s’avèrent inéluctables.
I .Constitution d’une succursale ou d’un Bureau de représentation (de liason)
Il y a lieu de relever que l’implantation des succursales et bureaux de représentation constitue, sans nul doute, une manifestation éloquente de la liberté d’entreprendre, celui-ci étant un des principes fondamentaux du droit commercial en général.
En effet, les conditions de constitution n’étant pas distinctes, que ce soit pour la succursale ou pour le bureau de représentation, elles seront développées conjointement pour permettre une meilleure analyse.
Quant aux conditions procédurales, il convient de noter qu’il y a des conditions de fond et les conditions de forme.
A.CONDITIONS DE FOND
Avoir une existence légale
L’ouverture d’une succursale ou d’un bureau de représentation implique que la société ou la personne physique (entreprise individuelle) constituante, parfois appelée « société mère », ait une existence légale.
Cette existence légale est fonction du droit dont relève la structure concernée[6]. Elle peut notamment être acquise par l’obtention d’un Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM).
Retenons, sans entrer dans les détails, qu’il coexiste deux principaux systèmes de rattachement pour déterminer le lieu d’établissement de la société mère : la théorie du siège réel, qui se fonde sur un critère matériel, à savoir la localisation du siège réel ou du principal établissement de la société en question, et celle de l’incorporation, qui repose, quant à elle, sur l’application d’un critère juridique qui correspond au lieu où les formalités d’enregistrement et de constitution de la société ont été accomplies[7].
Décision créant la succursale ou le bureau de représentation
Outre l’existence légale de la société-mère, il faut un acte autorisant la création de cette structure. Cet acte, faut-il le souligner, émane soit de l’organe de décisions (Assemblée générale), soit de l’organe de gestion (Conseil d’Administration ou Gérant) et ce, selon les compétences leurs dévolues par les statuts sociaux.
Généralement, c’est par un procès-verbal de l’Assemblée Générale ou du Conseil d’Administration, en fonction de la forme sociale et des dispositions statutaires, que la société-mère prend la décision d’ouverture de ladite structure. Cette décision traduit, sans doute aucun, le lien de dépendance qu’il y a entre la société-mère et la succursale ou le bureau de représentation.
Il convient de signaler expressément que la société étrangère est dans l’obligation d’apporter l’acte de décision de création du Bureau de représentation, Succursale, légalisé et visé par l’Ambassade de la RDC dans le pays où se trouve le requérant.
Désignation d’un responsable local
La succursale ou le bureau de représentation ont un mode de gestion simplifié. En effet, il est administré par une personne physique, en l’occurrence, le responsable local. Ce dernier est habilité à agir au nom de la personne morale, et de la représenter dans tous ses actes de la vie courante (recrutement du personnel, décaissement bancaire, etc.)
B.Condition de forme
Les conditions de forme en ce qui concerne la succursale et le bureau de représentation consistent principalement en la procédure d’immatriculation au registre de commerce et du crédit mobilier (RCCM) d’une part, et d’autre part en l’insertion dans un registre d’annonce légale de la création.
L’immatriculation
L’immatriculation au registre de commerce et du crédit mobilier tenu au Guichet Unique de création d’Entreprises (GUCE), consacre la naissance de la succursale ou du bureau de représentation. L’exigence de l’immatriculation est affirmée à l’article 119 de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales[8] qui dispose : «la succursale est immatriculée au registre de commerce et du crédit mobilier conformément aux dispositions organisant ce registre ». L’article 120 al 4, dispose que le bureau de représentation ou de liaison doit être immatriculé au RCCM conformément aux dispositions légales régissant celui-ci[9]
Selon l’article 27 de l’AUDCG, « les sociétés et les autres personnes morales doivent requérir leur immatriculation, dans le mois de leur constitution, auprès du registre de commerce et de crédit mobilier de la juridiction dans le ressort de laquelle est situé leur siège social ».[10]
En effet, l’immatriculation dont il est question doit faire objet d’une demande auprès du RCCM, laquelle demande doit comporter les éléments ci-après :
- La dénomination sociale ;
- Le cas échéant, le nom commercial, le sigle, ou l’enseigne ;
- Le ou les activités exercées ;
- La forme de la société ou de la personne morale ;
- Le montant du capital social avec l’indication du montant des apports en numéraire et l’évaluation des apports en nature ;
- L’adresse du siège social, et le cas échéant, celle du principal établissement et de chacun des autres établissements ;
- La durée de la société ou de la personne morale telle que fixée par ses statuts ;
- L’extrait K-bis ;
Et bien d’autres conditions à caractère personnel concernant les associés énumérées à l’article 27 du même Acte Uniforme.[11]
L’article 28 ajoute qu’à cette demande, sont jointes, sous peine de rejet, les pièces justificatives suivantes :
- Deux copies certifiées conformes des statuts ;
- Deux exemplaires de la déclaration de régularité et de conformité, ou de la déclaration notariée de souscription de versement ;
- Deux exemplaires de la liste certifiée conforme des gérants, administrateurs ou associés tenus indéfiniment et personnellement responsables, ou ayant le pouvoir d’engager la société ;
- Deux extraits du casier judiciaire des personnes visées à l’alinéa ci-dessus ; si le requérant n’est pas originaire de l’Etat partie dans lequel il demande son inscription, il devra également fournir un extrait de son casier judiciaire émanant des autorités de son pays de naissance, et à défaut tout autre document en tenant lieu ;
- Le cas échéant une autorisation d’exercer le commerce. »[12]’[13]
Les annonces légales
Outre l’immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier et le dépôt de certains actes au greffe qui tient lieu de publicité, l’article 261 de l’AUDSCGIE exige la publication d’un avis de constitution de la société dans un journal d’annonces légales[14]. Cet avis contient plusieurs renseignements sur la société et ses dirigeants (art. 262 de l’AUDSCGIE).[15]’[16]
II.Organisation et fonctionnement de la succursale
La succursale apparaît comme un démembrement d’une société jouissant d’une autonomie mais privée de la personnalité juridique. Aussi, elle est soumise à l’immatriculation et sa durée est bien circonscrite en vertu de l’article 120 de l’AUSCGIE.[17]
Le législateur OHADA a prescrit que la succursale est un établissement doté d’une gestion autonome.
En effet l’article 116 de l’AUDSCGIE définit clairement la succursale comme étant un établissement appartenant à la personne constituante, privé de l’autonomie juridique, d’une personnalité morale propre ou d’un patrimoine distinct.[18]
Cependant, les exigences de fond résultant de la création d’une succursale impliquent la désignation d’un responsable local, c’est en cela que la succursale est dotée d’une autonomie de gestion.
Une entité sans personnalité juridique
La succursale n’a pas de personnalité juridique propre[19]. Les textes précisent à cet égard que : « la succursale n’a pas de personnalité juridique autonome, distincte de celle de la société ou de la personne physique propriétaire. »
En d’autres termes, les droits et obligations résultant, ou qui naissent à l’occasion de son existence sont compris dans le patrimoine de la personne constituante.
Structure soumise à l’immatriculation et à durée limitée
Le caractère singulier de la succursale est relatif à son immatriculation (1), et à son apport à une société lorsqu’elle appartient à une personne étrangère (2) à l’issue de deux années renouvelables une fois.
La notion de personne étrangère au sens de l’article 120 mérite d’être distinguée d’une personne dont le siège est situé hors de la zone OHADA et d’une personne dont le siège est situé dans le ressort d’un état partie.
Cet apport à une société de droit à l’issue de deux années renouvelables une fois en dépend.[20]
Obligation ou non d’apporter la succursale à une société de droit préexistante ou à créer à l’issue des deux ans
En principe lorsque la succursale appartient à une personne étrangère, elle doit être apportée à une société de droit, préexistante ou à créer, de l’un des Etats parties, deux ans au plus tard après sa création à moins qu’elle soit dispensée de cette obligation par un arrêté du ministre chargé de commerce de l’Etat partie dans lequel la succursale est située[21].
L’article 120 de l’AUSCGIE encadre plus strictement le régime de la dispense puisque l’alinéa 2 précise que :
« Sous réserve des dispositions applicables aux sociétés soumises à un régime particulier, la dispense est accordée pour une durée de deux ans, non renouvelable ».
Dans la mesure où l’article 120 de l’AUSCGIE oblige à apporter la succursale à une société «de l’un des Etats Parties », il peut en être inféré que cette obligation d’apport ne concerne que les succursales de sociétés étrangères à l’espace OHADA.[22]
En conclusion, la succursale d’une société immatriculée dans un autre état membre n’a pas de durée de vie limitée, elle peut exister tant que la société constituante qui la détient existe ou la laisse exister.
L’Article 120 al 2 de l’AUSCGIE autorise les « sociétés soumises à un régime particulier » à poursuivre leur activité sous la forme d’une succursale au-delà du délai maximum de deux ans (renouvelable dorénavant une seule fois).
Il en résulte qu’une succursale à une durée maximale de quatre (4) années dans l’espace OHADA, lorsque la succursale est créée par une société immatriculée hors du territoire national.
Le non-respect de cette durée légale de la succursale, implique que « le greffier (…) procède à la radiation de la succursale du registre de commerce et du crédit mobilier, après décision de la juridiction compétente, statuant sur requête, à sa demande ou à celle de tout intéressé ».[23]
En effet, la succursale n’est pas soumise aux obligations comptables.Mais le plus souvent, elle est tenue à l’étranger par la société constituante et dans la langue de celle-ci. Mais il est intéressant de mentionner qu’en cas de contrôle fiscal, l’État dans lequel se trouve une succursale, a le pouvoir d’examiner les comptes de l’entreprise dans son ensemble. Pour vérifier la sincérité des résultats déclarés, et l’administration fiscale peut exiger des documents comptables (balance, grands livres, etc.)
En vertu du principe de la territorialité fiscale, la succursale doit donc aussi communiquer des éléments de comptabilité concernant la maison mère au fisc du pays dans lequel elle est implantée, et essentiellement en vertu du même principe payer l’impôt sur les bénéfices (IPB).
Le bureau de représentation ou de liaison
A.Organisation
Le bureau de représentation ou de liaison apparaît comme une branche d’une société jouissant d’une autonomie, et privée de la personnalité juridique au même titre que la succursale, mais la grande différence sur laquelle il convient d’appesantir notre attention, est que le bureau de représentation ne peut en aucun cas exercer commerce.
A moins que ce dernier se conforme au principe de rectification prévus par l’article 120, qui prévois que, tout bureau de représentation désireux d’exercer commerce doit se rendre auprès du RCCM dans les 30 jours après le premier acte de commerce posé pour solliciter la rectification[24].
En outres il importe de signaler qu’il existe une claire différence sur les caractéristiques des bureaux de représentation, d’où il convient d’analyser la notion des bureaux de représentation ou de liaison exerçant les travaux préparatoires ou auxiliaires.
Sont considérés comme bureaux de liaison exerçant des activités à caractère préparatoire ou auxiliaire, cellesdont les prestations ne constituent pas l’objet même de l’entreprise représentée.
Sont notamment visés, les bureaux de liaison réalisant exclusivement des activités de recherche scientifique, de collecte d’information, ainsi que ceux installés à des fins de publicité, sauf si ces activités correspondent à l’objet même de l’entreprise représentée.
Ainsi, par exemple, un bureau de liaison ayant pour objet la publicité ne peut être considéré comme exerçant une activité préparatoire ou auxiliaire dès lors qu’il représente une entreprise de publicité. Il en est de même d’un laboratoire de
Recherche scientifique représentant une entreprise dont l’activité est de faire de la recherche scientifique.[25]
Entrent également dans la catégorie des bureaux de liaison exerçant des activités à caractère préparatoire ou auxiliaire, les bureaux de prospection ou d’études installés en vue de l’implantation d’un établissement industriel ou commercial.
Pour certaines législations nationales dans l’espace OHADA, à l’instar de la Côte d’Ivoire, ces bureaux de liaison sont assujettis à un impôt minimum forfaitaire (IMF) annuel de 2 000 000 de francs. Ils ne s’acquittent pas de l’impôt sur les bénéfices proprement dit.
Ils restent assujettis aux autres impôts et taxes, à l’exception de la contribution des patentes, de la taxe sur la valeur ajoutée et de l’impôt sur le revenu des valeurs mobilières.
- Gestion du bureau de représentation ou de liaison
Le bureau de représentation ou de liaison est la seule forme d’expansion pouvant fonctionnellement être considérée comme totalement dépendante de la société-mère, car hormis le fait qu’il est géré par un représentant, tous les actes jugés de grande importance doivent faire objet d’approbation par celle-ci.
Cependant, les exigences de fond résultant de la création d’une succursale impliquent la désignation d’un responsable local, c’est en cela que la succursale est dotée d’une autonomie de gestion.
C.Une entité sans personnalité juridique
Tout comme la succursale, le bureau de représentation ou de liaison n’a pas de personnalité juridique propre. En termes clairs, les droits et obligations résultants à l’occasion de son existence sont compris dans le patrimoine et pour la responsabilité de la société-mère[26]. Nous pouvons aléatoirement penser au droit d’ester en justice.
Une structure soumise à l’Immatriculation
Le bureau de représentation ou de liaison est sans nul doute l’établissement, soit d’une société étrangère, ou d’une société résidente dans l’espace OHADA.
Mais en tout état de cause, il est immatriculé au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier conformément aux dispositions organisant ce registre, au même titre que toutes les autres formes de société prévus par la droit OHADA.
Transformation du bureau de représentation ou de liaison
En principe la transformation en ce qui concerne le bureau de représentation ou de liaison peut s’articuler sous trois formes à savoir, la rectification comme sus évoquée, son apport à une société de droit préexistante ou à crée à l’issue des deux ans prévus par l’article 120 al 1 de l’AUSCGIE[27].
Et ceci sous réserve de l’article 120 alinéa 2du même Acte Uniforme qui encadre plus strictement le régime de la dispense et précise que :
« Sous réserve des dispositions applicables aux sociétés soumises à un régime particulier, la dispense est accordée pour une durée de deux ans, non renouvelable ».
En somme, le non-respect de ses durées légales, en ce qui concerne le bureau de représentation ou de liaison, implique que « le greffier procède à la radiation de ce dernier du registre du commerce et du crédit mobilier, après décision de la juridiction compétente, statuant sur requête à sa demande où à celle de tout personnes intéressée ».[28]
Fiscalité du bureau de représentation ou de liaison
Tout comme la succursale, le bureau de représentation ou de liaison n’est pas soumis aux obligations comptables sur le territoire d’accueil, encore que ce dernier n’exerce pas commerce, donc par ricochet, tout obligation liés à la comptabilité est tenue à l’étranger par la société à laquelle dépend celui-ci et dans la langue de ce dernier.
Partant de la possibilité de rectification permettant à un bureau de représentation ou de liaison d’exercer commerce, il n’y aura donc pas d’exclusion au principe de la territorialité fiscale en ce qui concerne l’impôt sur le bénéfice.
Il sied de noter qu’en ce qui concerne l’imposition du bureau de représentation, les législations de plusieurs pays membres de l’OHADA, émettent des avis différents quant à ce.
En dehors du fait que le bureau de représentation n’est pas soumis à la TVA, pour le simple fait qu’il n’exerce pas le commerce et qu’il n’a pas une entité juridique distincte, la Côte d’Ivoire est le seul pays membre qui le défini et en classifie la fiscalité en y distinguant deux catégories, à savoir :
- Ceux dont l’activité n’a qu’un caractère préparatoire ou auxiliaire par rapport à l’activité de l’entreprise étrangère
- Les bureaux de liaison ne présentant pas ce caractère.
Par ailleurs, il y’a lieu de tenir compte de l’existence ou non des conventions fiscales avec l’Etat d’implantation du siège de l’entreprise représentée.
Quelques tâches ou missions réservées aux bureaux de représentation ou de liaison
Le bureau de représentation est un établissement dirigé par un représentant désigné par la société-mère par l’entremise d’un procès-verbal de désignation pour accomplir et réaliser les différentes tâches prévues pour son fonctionnement, selon qu’il s’agisse des travaux préparatoires ou auxiliaires tels que :
- L’étude et prospection des marchés
- La réception des commandes
- Le suivi de l’exécution de contrats portant sur des brevets ;
- les achats pour le compte de l’entreprise ;
- la transmission de commandes de clients ou de l’entreprise ;
- la livraison de marchandises aux clients de l’entreprise ;
- la réception ou l’entreposage de stocks de marchandises ;
- le service après-vente ;
- la coordination et la surveillance des activités de filiales ou établissements de l’entreprise.[29]
III.Avantages de la succursale et du Bureau de répresentation
Les avantages de la succursale et du bureau de représentation ou de liaison sont la traduction exacte de l’esprit d’allégement du législateur OHADA pour les mécanismes d’installation des sociétés étrangères, ou tacitement sur les investissements, et elle se traduit notamment, au travers :
L’Absence de dépôts des comptes de la succursale
L’absence de dépôt des comptes annuels et de commissaire aux comptes est l’un des avantages considérable de la succursale comme étant une société pouvant exercer pleinement et faire du commerce.
En revanche, la succursale doit tout de même être immatriculée au départ et doit produire une traduction des statuts de la société mère.
Les avantages stratégiques de la succursale ou du bureau de représentation ou de liaison
L’implantation d’une succursale ou d’un bureau de représentation offre un réel avantage stratégique non négligeable, si une région possède un fort potentiel dans un futur proche pour l’entreprise, face à une concurrence plus lente.
De plus, en cas de difficultés, il est intéressant de noter que la succursale ou le bureau de représentation peut toujours recevoir de l’aide de la société mère, tout en gardant la main sur les clients et la vente.
La succursale peut donc être utilisée par une société afin d’étendre son marché ou bien pour externaliser ses activités à l’étranger [30]
Mérites du cadre normatif au regard du régime juridique des succursales et des bureaux de représentation
A faire un examen pointilleux des articles 116 à 120 de l’AUDSCGIE, on peut comprendre à quel point les rédacteurs de ce texte ont réservé une place importante à la notion des succursales et des bureaux de représentation. Dans ce cadre, ce droit est de nature à assurer la sécurité juridique (§1) et correspond mieux à la pratique judiciaire congolaise (§2).[31]
IV.LE CONTENTIEUX
Bien avant de se lancer dans les analyses sur les points en titre, signalons qu’en droit des sociétés, les conflits et litiges sont des faits presque normaux pour la simple raison que toute société est appelée à être en contact avec bien d’autres, et en permanence avec les personnes physiques sous plusieurs formes, qu’il s’agisse des clients, des personnels d’exécution, cadres de collaboration, et cadres de direction.
Par ailleurs, contrairement au fait que la succursale ou le bureau de représentation soient idéologiquement associés au même régime contentieux que toutes les autres formes de société, il se pose un problème d’identité juridique, car ces derniers n’ont pas de personnalité juridique distincte des sociétés-mère[32].
La question à se poser à ce titre serait, « Par quel mécanisme une succursale, ou un bureau de représentation qui, logiquement, n’a pas de personnalité juridique distincte de la société qui la crée, peut-il être assigné en justice, sachant que celui-ci se trouve sur un territoire étranger ? »
A cette question correspond délicatement la théorie des gars principales, qui est le fait qu’une société personne morale puisse être assignée devant la juridiction du ressort dans lequel elle dispose d’une succursale ou d’un bureau de représentation ou de liaison, dès lors que l’affaire se rapporte à son activité ou que les faits générateurs de responsabilité se sont produits dans le ressort de celle-ci[33].
Cette théorie justifie, logiquement le ratio legis du pouvoir de représentation que le législateur OHADA confère à la succursale et au bureau de représentation, en ce qu’ils doivent non seulement avoir une vocation commercial d’intérêt privé, mais aussi et surtout la capacité de pouvoir répondre face à des attentes judiciaires, selon que ce soit à des finalités pénales ou civiles.
Notons par ailleurs que les conflits en droit des sociétés peuvent être soumis à deux forme des procédures, évidement selon le désir des parties, généralement par celle lésée, à savoir : Les moyens d’actions extrajudiciaires, et les moyens d’actions judiciaires.
A la lumière du bref aperçu sur le mécanisme judiciaire élucidé ci-haut, la succursale ou le bureau de représentation, peut connaitre des contentieux pendant la période de sa création ou durant son fonctionnement. Ce qui nous amène à aborder le présent point sous deux angles, à savoir : Le contentieux ayant trait à la création, et le contentieux découlant du fonctionnement.[34]
Le contentieux ayant trait à la création
En cas d’objet social illicite ou immoral
La succursale ou le bureau de représentation doit avoir un objet licite, qu’il s’agisse des prescrits statutaires, voire dans la pratique. Ce dernier doit être conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Le législateur OHADA est particulièrement sévère en ce qui concerne l’illicéité de l’objet et n’autorise pas que cette nullité soit couverte ultérieurement par une régularisation[35], ni qu’elle soit frappée par la prescription de 3 (trois) ans[36].
Généralement, s’agissant de la succursale, l’objet n’est souvent pas distinct de celui de la société-mère, comme précédemment évoqué ; la succursale n’est qu’un élargissement de la société sur un territoire étranger, ainsi par ricochet, l’objet reste le même.
Irrégularité administrative
Parlant de l’irrégularité administrative, nous faisons allusion aux différents documents à caractère obligatoire et contraignant, en ce qui concerne leur présentation, avec un accent particulier sur les délais.
En effet, si les statuts ne contiennent pas toutes les mentions exigées par l’Acte Uniforme ou si une formalité prescrite par celui-ci pour la constitution a été omise ou irrégulièrement accomplie, tout intéressé peut demander à la juridiction compétente, dans le ressort de laquelle est situé le siège social, que soit ordonnée, sous astreinte, la régularisation de ladite constitution sous peine de nullité.[37]
Cette forme de sanction est fondée sur l’article 246 qui dispose que « L’action en nullité est éteinte lorsque la cause de nullité a cessé d’exister le jour ou la juridiction compétente statue sur le fond en première instance ».[38]
Cas d’incapacité du représentant désigné
Le représentant désigné doit avoir la capacité juridique. En droit, un incapable est une personne privée de l’autorisation légale d’exercer un droit ou d’en jouir[39].
En effet, la capacité est l’aptitude d’une personne à être sujet de droits et d’obligations, à acquérir des droits aux fins d’en jouir et de les exercer (poser des actes juridiques valables). Ainsi, toute personne (sujet de droit) à qui la loi ne reconnait pas cette prérogative ou cette aptitude, est incapable car la capacité est la règle, l’incapacité en est l’exception[40].
Le contentieux découlant du fonctionnement
S’agissant du contentieux découlant du fonctionnement de la succursale ou du bureau de représentation, il convient de scinder le point en deux pour en ressortir les conséquences sous formes de responsabilité civile et pénale.
De manière simplifiée, la responsabilité civile consiste à faire réparer à la société les dommages qu’elle a pu causer. Une telle hypothèse se rencontre généralement en raison de faits commis par le représentant désigné ou par un préposé.[41]
Et pour que la responsabilité pénale d’une société puisse être engagée, cette dernière doit posséder la personnalité morale d’une part, or dans le cas sous examen, qu’il s’agisse de la succursale ou du bureau de représentation, il n’existe pas de personnalité juridique distincte de la société-mère. Par conséquent, cette responsabilité incombe de facto à la société-mère, tout en soulignant que, spécialement pour le bureau de représentation, l’irresponsabilité tant civile que pénale est totale, et sans condition[42].
Or en ce qui concerne la succursale, la société-mère vas également endosser la responsabilité sous toute ses formes, mais à la limite des actions sous son injonction, et non par des initiatives propre à la succursale.Les actions pour lesquelles la société-mère engage sa responsabilité, doivent nécessairement avoir comme soubassement ; la lettre d’intention[43].
Notons par ailleurs, qu’il s’ajoute deux conditions cumulatives qui doivent alors être réunies pour que la responsabilité pénale ainsi recherchée puisse être retenue :
Les faits répréhensibles doivent avoir été commis par le représentant désigné de la société (celui revêtant légalement cette qualité) ;
Les faits répréhensibles doivent avoir été commis pour le compte de la société.
A cet effet il se pose un problème, considéré comme un préalable sine quoi none à savoir : (1) l’acte reproché doit avoir été commis dans le cadre des objectifs poursuivis par la succursale ou le bureau de représentation pour que ce dernier endosse la responsabilité en tant que personne morale, et (2) l’individu ayant commis l’acte doit régulièrement et légalement détenir la qualité de représentant comme évoqué ci-haut.[44]
CONCLUSION
Au nombre des prouesses étant à la base du redressement qui se profile à l’horizon pour les pays membre de l’OHADA, il y’a l’amélioration du climat des affaires, qui est tout un mécanisme de facilitation d’investissement nationaux et étranger.
L’amélioration du climat des affaires dont il est question, est illustrée par le rapport Doing Business 2019, dans lequel plusieurs pays se démarquent. S’agissant de la RDC une place a été gagnée par le pays, quittant la 184ème, pour atteindre la 183èmeplace grâce à des avancées enregistrées sur trois des six reformes Doing Business 2019 par l’initiative du gouvernement via l’ANAPI, et le Guichet Unique des Créations d’Entreprises (GUCE).
Notons qu’en cela, il y’a en rang utile le mécanisme des succursales et des bureaux de représentation ou des liaisons qui à ce jour, outre la sécurité, demeure le canal par excellence pour l’accueil des investissements étrangers dans l’espace OHADA.
A la lumière de ce qui précède, il est donc clair que les deux formes d’expansions des sociétés sus évoquées offrent des facilités non négligeables pour quiconque, notamment le fait de débuter sans capital social, la possibilité de renouveler une fois les deux années prévues par l’acte uniforme, la possibilité d’être mis sous régime spécial, une fiscalité systématiquement allégé, etc.
Sans l’ombre d’un doute, il est donc impérieux de considérer le mécanisme des succursales et bureaux de représentation ou de liaison, comme salvatrice pour les sociétés désireuses de conquérir les marchés étrangers.
[1]R. SANRETTO, Le commerce international, Paris, 1995, p, 8.
[2] Article 116 de l’AUSCGIE,
[3]J. PAUWELYN, « The transformation of word trade », Michigan Law Review, vol. 104, oct 2005
[4]OHADA, principales innovations de l’AUSCGIE révisé du 30 janvier 2014 (PWC), p. 28
[5] Article 119 de l’acte uniforme sur les sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique (AUSCGIE)
[6]LUKOMBE NGENDA, droit ohada des sociétés en application en RDC, Vol 1, UNIKIN, 2018, p.493
[7]O. CAPRASSE, Droit des sociétés, Liège, Presses Universitaires de Liège, 2013, p. 104.
[8] Article 119 de l’AUSCGIE.
[9] LUKOMBE NGENDA, op.cit. p.145
[10]Article 27 de l’AUDCG
[11] Article 27 de l’AUDCG
[12] LUKOMBE NGENDA, op.cit, p.481.
[13] Article 28 de l’AUDCG
[14]Article 257 de l’AUDSCGIE
[15] Article 261 de l’AUDSCGIE
[16] Article. 262 de l’AUDSCGIE
[17] Article 120 de l’AUSCGIE
[18] Article 116 de l’AUSCGIE
[19]G. SAKATA M TAWAB note des cours « droit des sociétés »2015, p.52.
[20] Article 120 de l’AUSCGIE
[21]Article 116 de l’AUSCGIE
[22] Article 120 de l’AUSCGIE
[23] Article 120 de l’AUSCGIE
[24]Article 120 de l’AUSCGIE
[25] Note de service du ministère ivoirien du commerce.07/EMF/DGI/DLCD. P.2
[26]SAKATA M TAWAB G., op.cit, p.52.
[27] IDEM
[28] Article 120 de l’AUSCGIE
[29] Note de service du ministère ivoirien du commerce.07/EMF/DGI/DLCD. P.2
[30] Note de service du ministère ivoirien du commerce.07/EMF/DGI/DLCD. P.4
[31] Article 116 de l’AUSCGIE
[32]Article 116 de l’AUSCGIE,
[33]Bull. civ. 2006, II, n° 100, p. 96
[34] G. SAKATA M TAWAB note des cours « droit des sociétés »2015, p25
[35]Art 248 de l’AUDSGIE.
[36]Art 251 de l’AUDSGIE.
[37] Article 75 AUSCGIE
[38] Article 246 AUSCGIE
[39] K. TEKILAZAYA., Droit civil les personnes, Lubumbashi, PUL, p. 24.
[40]Ibidem, p.26.
[42]D. Schmidt. La responsabilité civile dans les relations de groupe de sociétés, Revue des sociétés 1981
[43]La lettre d’intention appelée aussi lettre de confort, de parrainage, de patronage, ou d’apaisement… est une pratique, d’origine anglo-saxonne, c’est une création de la pratique contractuelle.La lettre d’intention est un moyen juridique de garantie qui a vu le jour, principalement, dans le cadre des groupes de sociétés ,essentiellement dans les rapports entre sociétés mères et organismes financiers ou fournisseurs créanciers d’une de leurs filiales, afin de permettre à une filiale ou succursale souffrant de désagréments de nature financière, de recevoir le soutien de sa société mère, préservant ainsi le créancier contre son insolvabilité. Elle constitue ainsi une garantie.
[44] LUKOMBE NGENDA, op cit, p.455
