La globalisation des investissements internationaux et les besoins de plus en plus croissants des Etats ont provoqué l’avènement d’une nouvelle catégorie d’actes juridiques internationaux :le contrat d’Etat.
Si la définition du contrat donnée par le code civil(1) ainsi que la conception de l’Etat en tant que sujet de droit international public(2 )ne paraissent pas poser de difficultés, la définition du Contrat d’Etat à contrario n’est pas aisée si l’on tient compte de certaines réalités.
D’une part, il se rapproche de certains termes voisins comme le contrat administratif entendu comme « un accord de volonté ayant un objet de service public ou comportant un régime exorbitant du droit commun dont la finalité est la satisfaction d’intérêts publics ».(3) Ce type de contrat se caractérise par la prééminence de l’administration sur son cocontractant. Toutefois, certains auteurs ont établi une différence entre les contrats d’Etat et les autres contrats passés par l’Etat qui peuvent être soumis au régime de droit public ou au régime de droit privé et relevant de l’ordre juridique interne.(4)
D’autre part, en elle-même, la notion de contrat d’Etat reste ambiguë. In extenso, le Contrat d’Etat renvoie à tout contrat conclu entre un quelconque organe de l’Etat, qu’il soit politique, administratif ou économique et une personne physique ou morale privée ayant une nationalité étrangère.
Stricto sensu, le contrat d’Etat peut être défini comme un contrat conclu entre un Etat sujet de droit international et une personne privée étrangère à l’instar des multinationales ou consortium. Il est généralement conclu dans le cadre des investissements internationaux.(5) Le contrat d’Etat tend contrairement au contrat administratif à établir une certaine égalité entre les parties contractantes. A ce titre, le Professeur Mayer fait la distinction entre les contrats conclus par l’administration des contrats conclus par l’Etat sujet de droit international.Cette dernière définition est celle qui sera retenue. L’analyse sur le régime juridique de ce type de contrat appelle certains questionnements : quel est le droit applicable au contrat d’Etat ? Est-ce un contrat simple relevant du droit interne? Ou est-ce un traité relevant du droit international?
Sur ces questions plusieurs positions ont été étalées par la doctrine.
D’abord, il y a ceux qui pensent que le contrat d’Etat est un contrat sans lois. Pour les tenants de cette position, seul le contrat serait l’unique loi des parties.
Ensuite, il y a ceux qui estiment que le contrat relève d’un tiers ordre juridique et donc qu’il serait soumis aux principes généraux de droit et aux pratiques habituellement suivies en la matière .Il s’agit en réalité du droit transnational coutumier ou la lex mercatoria.
Enfin, il y a ceux qui pensent que le contrat d’Etat doit être soumis au droit international public. Pour les tenants de cette position cette théorie a l’avantage d’être extérieure aux parties et donc d’être neutre par rapports aux parties. C’est d’ailleurs selon eux ce qui explique que les sentences arbitrales font référence quant au droit applicable à des normes du droit international général. Toutefois, il est précisé que soumettre le contrat d’Etat au droit international public ne saurait amener à conclure à l’égalité des parties à ce contrat dans la mesure où seul l’Etat demeure un sujet souverain. Encore moins assimiler ce contrat en un traité international. Cela parce que le contrat n’a pas été conclu entre deux Etats ,mais entre un Etat et une entité privée .Telle a été la position du CIRDI dans l’affaire Aranco .Dans cette affaire l’arbitre avait déclaré que : « La convention n’ayant pas été conclue entre deux Etats ,mais entre un Etat et une compagnie privée américaine ,elle ne relève pas du droit international public ».Dans le même sens l’arbitre a été on ne peut plus clair dans l’affaire Texaco –Calasiatic en déclarant que : « Dire que le droit international régit les rapports contractuels d’un Etat et d’une personne privée étrangère ne signifie nullement que celle-ci soit assimilée à un Etat ,ni que le contrat conclu avec lui soit assimilé à un traité ».
Observons que la pratique ne souscrit pas à l’idée selon laquelle tous les contrats d’Etats sont soumis à un régime uniforme : le droit international public. Cela parce que dans l’exercice de sa souveraineté, l’Etat dispose d’une très grande liberté de choix. En effet, il n’est pas fait interdiction aux Etats de conclure des contrats soumis à une loi nationale ou étrangère.
Dès lors le contrat d’Etat peut être soumis au droit interne tout comme au droit international, tout dépend des parties.
Le choix du droit applicable au contrat d’Etat
A l’origine, les particuliers n’étant pas des sujets de droit international(6 ), les Etats se prévalaient généralement de la protection diplomatique pour internationaliser le litige opposant un autre Etat à leurs investisseurs à l’étranger. C’est ce qui est ressorti dans une décision de la CPJI : « en prenant fait et cause pour l’un des siens, en mettant en mouvement en sa faveur l’action diplomatique ou l’action judiciaire internationales, cet Etat, fait, à vrai dire, valoir son propre droit ».(7)
De nos jours, l’internationalisation de ce contrat sui generis se manifeste à travers le recours de plus en plus accru à l’arbitrage international. L’arbitrage international étant considéré comme un moyen sécurisé permettant à « la partie privée de se soustraire d’une sphère juridique ou l’Etat est souverain » .(8)Cette possibilité de choix du droit applicable est établie par la Convention de New York de 1958 (9) et la Convention de Washington de mars 1965(10) créant le CIRDI(11) . Ces conventions tout en encourageant le recours à la pratique arbitrale imposent des obligations aux Etats en matière de reconnaissance et d’exécution des sentences arbitrales internationales. A cela s’ajoute l’autonomie de volonté contractuelle posant la clause ‘’ électio juris ’’(12) à l’article 2 des Résolutions de l’IDI : « les parties peuvent notamment choisir comme loi du contrat, soit un ou plusieurs droits internes ou les principes communs à ceux-ci, soit les principes généraux du droit, soit les principes appliqués dans les rapports économiques internationaux, soit le droit international, soit une combinaison de ces sources de droit ».(13)
La Convention du CIRDI en son article 42 prévoit ajoute : « le Tribunal statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptées par les parties. Faute d’accord entre les parties, le Tribunal applique le droit de l’Etat contractant partie au différend – y compris les règles relatives aux conflits de lois – ainsi que les principes de droit international en la matière ».
Ainsi, en dehors de tout choix de règles applicables par les parties et indépendamment de l’incorporation du droit international au droit interne de l’Etat hôte, la relation juridique entre un investisseur étranger et un Etat peut être soumise au droit international.
Les sentences arbitrales internationales ont élargis progressivement la portée internationale du contrat d’Etat depuis l’affaire Lena Goldfields(14) qualifiée par la doctrine de « pas gigantesque pour l’arbitrage commercial international, presque équivalent à la découverte du feu par l’homme des cavernes » V.VEEDER.
Cependant, le droit interne persiste en dépit de cette internationalisation du contrat d’Etat en demeurant le droit de base du contrat.(15) En premier lieu ces Conventions suscitées renvoient expressément au droit interne comme loi du contrat et en second lieu, le juge ou l’arbitre devra se référer au droit interne pour rendre sa décision si celui-ci est le droit choisi.Les législations nationales présentent aussi un intérêt selon qu’elles autorisent, ou facilitent les procédures arbitrales.
A cela s’ajoute l’article 42 précité qui fait du droit national de l’Etat contractant la loi du contrat à défaut d’un choix préalable des parties. Le droit international intervient pour compléter les insuffisances du droit interne ou pour corriger ses erreurs.
Le contrat d’Etat n’est donc pas un contrat international par nature, ni une convention bilatérale car il ne met pas en relation deux sujets de droit international .Il serait plutôt un contrat internationalisé. Ainsi, contrairement aux traités internationaux dont le régime est déterminé par des règles de droit international qui leur sont spécialement destinées, le régime du contrat d’Etat vacille entre les deux ordres juridiques interne et international rappelant ainsi que la construction d’une spécificité de son régime juridique est toujours en évolution.
Par Constant COULIBABY
La rédaction
Revue Juridique du Faso
Notes de bas de pages
1.Article 1101 du code civil : Le contrat est une « convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ».
2.L’Etat dispose de la personnalité juridique internationale qui lui permet d’agir au plan international et reste le sujet avéré par excellence du Droit international
3.V. André MAURIN, Droit administratif, 3ème édition, Paris, Dalloz, 2001, p. 67.
4.Pierre Meyer, « la neutralisation du pouvoir normatif de l’Etat dans le contrat d’Etat » in Journal du droit international, Paris. Année 113. N° 1. Janvier-février-mars 1986. p.5-78
5.« Mouvements internationaux de capitaux réalisées en vue de créer, développer ou maintenir une filiale à l’étranger et/ou d’exercer le contrôle (ou une influence significative) sur la gestion d’une entreprise étrangère ».le dico du commerce international consulté en ligne sur www.glossaire-international.com .
6.Affaire Lotus, 1927, France. Turquie devant la CPJI.
7.Affaire des Concessions Mavrommatis en Palestine (Grande Bretagne c. Grèce) (1924), C.P.I.J.
8.Nadim DAGHER in mémoire pour le Master Droit International et Européen des affaires, contrats d’Etat et internationalisation de la loi applicable, institut de Droit des Affaires Internationales, 2009/2010; p.5
9.Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères du 10 juin 1958, entrée en vigueur le 07 juin 1959 conformément à l’article XII.
10.Convention pour le règlement des différends relative aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats du 18 mars 1965, entrée en vigueur le 14 octobre 1965.
11.Centre International pour le Règlement de Différends relatifs aux Investissements, organisme exclusivement dédié au règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et investisseurs étrangers.
12.Clause de choix de loi insérée généralement à la fin d’un contrat commercial international.
13.Institut de Droit International, Session d’Athènes – 1979, Résolution sur la loi du contrat dans les accords entre un Etat et une personne privée étrangère.
14.Compagnie Lena Goldfields c. gouvernement de la République socialiste soviétique, ADILC 1929-1930
15.Article 2 des résolutions sur l’IDI Op. Cit