COVID-19 et exécution des contrats en droit Burkinabè : la lecture du Professeur Dominique KABRE

 La pandémie à coronavirus n’a pratiquement épargné aucun secteur d’activité. Dans le domaine économique en particulier elle a eu de lourdes conséquences. Du fait de la paralysie de l’activité économique due aux   mesures édictées par l’autorité étatique, la poursuite des relations de travail ou d’affaire peut se révéler dans certaines circonstances sujettes à des difficultés sérieuses. Des difficultés qui pourraient être liées à l’exécution des contrats conclus ou en cours avant le déclenchent de la maladie au Burkina Faso. Dans les lignes qui vont suivre le Pr Dominique KABRE, agrégé de droit privé de l’Université Ouaga 2 aborde l’exécution des contrats en droit Burkinabé en tenant compte de la situation exceptionnelle qu’est le Covid19 dans notre pays.

Lisez :

Introduction

1. La pandémie à coronavirus a une influence sur les activités humaines rarement égalée dans l’histoire de l’humanité. Pour endiguer son effet contagieux rapide, les États ont été amenés à imposer des mesures sanitaires et à restreindre plus ou moins les activités de leurs populations.
2. Le Burkina Faso a pris, à la suite de la découverte des premiers cas de coronavirus le 9 mars 2020, des mesures sanitaires et des mesures administratives restrictives des libertés, afin de freiner la pandémie. C’est ainsi que, le 21 mars 2020, le Président du Faso a décrété un couvre-feu de 19h à 5h. S’en est suivie une batterie de mesures énoncées dans l’arrêté du 23 mars 2020 du Premier ministre portant restrictions temporaires des libertés au titre des mesures spéciales de réduction de la propagation du Covid-19. Une partie de ces mesures avait un objet sanitaire comme l’obligation de confinement pour les malades du COVID-19 à domicile ou dans les centres de soin et la mise en quarantaine des personnes en contact avec ces malades pendant quatorze. L’autre partie des mesures avaient un effet sanitaire et a consisté en des restrictions d’un certain nombre de libertés allant de l’interdiction de regroupements ou de rassemblement de plus de cinquante personnes, ce qui a entrainé de fait la fermeture des lieux de grands rassemblements, jusqu’à la fermeture des frontières terrestres, aériennes et ferroviaires (à l’exception du transport du fret ou à but humanitaire) en passant par l’interdiction du transport inter-urbain des passagers. Critiqué à juste titre pour sa légalité incertaine, cet arrêté a été abrogé et remplacé par le décret du 15 avril 2020 qui a reconduit ces mesures en les assortissant de sanctions d’amende. En fait, ce décret, intervenu après la déclaration de l’état d’alerte sanitaire par décret du 30 mars 2020 (n°2020-239), est censé, en se fondant sur cette déclaration, corriger la légalité discutable de l’arrêté du 23 mars 2020 précité. Pour autant, il ne semble pas être exempt de tout vice (Cf. K. NIKIEMA, Le COVID-19 et nos droits et libertés fondamentaux, https://www.burkina24.com/2020/04/20/tribune-de-lupc-le-covid-19-et-nos-droits-et-libertes-fondamentaux/, consulté le 20 avril 2020 ; A. SOMA, Interview publié à https://www.studioyafa.org/et-aussi/642-covid-19-au-burkina-la-declaration-de-l-etat-d-alerte-sanitaire-devrait-etre-limitee-dans-le-temps-pr-abdoulaye-soma.html, le 13 avril 2020). Le nombre des cas positifs allant croissant, l’exécutif a ajouté un tour de vis aux restrictions des libertés en décrétant concomitamment à la déclaration de l’état d’alerte sanitaire la quarantaine des villes ayant au moins un cas positif du COVID-19 (Décret 2020-0240/PRES/PM/MS/MDNAC/MSECU/MINEFID). Ces derniers temps, il a été procédé, un peu dans le désordre, à la levée de mesures restrictives de libertés : levée de la quarantaine, de l’interdiction du transport inter-urbain, et de l’interdiction de certains rassemblements (ouverture des lieux des cultes, des écoles et universités, des bars et restaurants, ouverture des marchés et yaars…). Toutefois, la fermeture des frontières terrestres, aériennes et ferroviaires, de même que le couvre-feu, réaménagé de 21h à 4h du matin, ont été maintenus.
3. Il est certain que ces mesures administratives ont bouleversé ou continuent de bouleverser nombre d’activités économiques. Certaines d’entre elles ont été fortement réduites alors que d’autres étaient ou sont complètement à l’arrêt. Support juridique des activités économiques, le contrat ne sort pas indemne de la situation. Les mesures administratives adoptées ou la pandémie elle-même n’ont pas manqué d’empêcher ou de rendre difficile l’exécution de certains contrats. Par exemple, avec la fermeture des marchés, le commerçant n’a pas été à mesure de payer ses traites ou la fraction du crédit exigible ou encore d’honorer son engagement de payer son loyer professionnel ; le salarié de la société de transport dont le contrat de travail a été suspendu n’a pas versé le loyer mensuel du bail d’habitation ; le transporteur n’a pas exécuté son engagement d’acheminer les fruits et légumes de Bobo à Ouagadougou, ce qui a entrainé l’avarie de ceux-ci ; affaibli par la maladie à coronavirus, l’entrepreneur n’a pas respecté le délai d’exécution du marché des travaux public dont il a été attributaire. Ces cas d’empêchement à exécution suscitent la question de savoir si les obligations contractuelles sont dues ou si les parties sont dispensées de les exécuter. Cette question n’appelle pas de réponse simple, car les enjeux sont importants. Si le débiteur était tenu d’exécuter ses obligations, il assumerait les conséquences de l’inexécution (exécution forcée, responsabilité contractuelle, résolution….). En revanche, si les circonstances pouvaient le dispenser d’exécuter ses obligations, il échapperait à ces conséquences, mais, alors, l’on se demanderait si le créancier était tenu par ses éventuels engagements à l’égard du débiteur libéré.
4. Parfois, l’exécution du contrat, sans être empêchée, était devenue beaucoup plus difficile pour le débiteur. Par exemple, le vendeur des produits pharmaceutiques qui s’était engagé à livrer des bavettes à un hôpital ne peut plus le faire au prix convenu en raison de l’enchérissement du prix de ces bavettes provoqué par la pandémie ; le commerçant, affecté par la mesure de fermeture des marchés, risque de ne pas respecter l’échéancier de paiement du prix du camion qu’il a acheté à crédit à un revendeur de véhicule. Dans ces situations, il se pose la question de savoir si le contrat doit être exécuté dans les termes convenus ou s’il faut admettre une révision du contrat, ici le prix, pour tenir compte de la nouvelle situation. L’intérêt de la question saute aux yeux : l’exigence d’une exécution conforme au pacte convenu renchérirait la prestation du débiteur ou fragiliserait la situation de ce dernier, ce qui peut s’avérer fatale pour son activité. L’admission d’une révision déjouerait les prévisions du créancier et une augmentation de ses dépenses.
5. Le droit des contrats apporte des remèdes à ces hypothèses d’empêchement d’exécution ou de difficulté d’exécution. Ces remèdes sont à rechercher aussi bien dans le « droit de crise » (1), que dans le droit ordinaire (2).

        1) Les remèdes issus du « droit de crise »

6  Afin d’atténuer « les effets pervers  sur la vie quotidienne » créés par les mesures administratives restrictives, le Président du Faso a, par un discours prononcé le 2 avril 2020, annoncé des mesures d’accompagnement. Pour s’en tenir à celles qui touchent aux contrats, on peut s’efforcer de les classer en deux catégories. D’une part, il y a lieu de noter des mesures de paiement des dettes contractuelles par l’Etat ; d’autre part, on peut pointer des mesures touchant au contenu de certains contrats.

a) Les mesures de paiement de dettes contractuelles par l’Etat

7    Présentation. Relèvent de cette catégorie de mesures :

• • la prise en charge des factures d’eau de la tranche sociale, et la gratuité de la consommation au niveau des bornes fontaines ;
  • la prise charge des factures d’électricité pour les couches sociales utilisant des branchements de 3 ampères monophasés ;
  • le rabattement des factures d’électricité de 50% pour les couches sociales utilisant des branchements de 5 et 10 ampères monophasés ;
  • la prise en charge des factures d’eau et d’électricité dans les marchés et yaars fermés ;
  • la prise en charge des frais de gardiennage des marchés et yaars fermés ;
  • la gratuité du stationnement pour les taxis.
• 8  Analyse. Ces mesures qui couvrent la période d’avril à juin 2020 concernent des contrats conclus entre les bénéficiaires et leurs cocontractants (l’ONEA, la SONABEL, les Maries, les Sociétés de gardiennage…). Il importe de préciser que ces derniers sont des personnes morales distinctes juridiquement de l’Etat, de manière telle que ce dernier est un tiers à ces contrats. Du point de vue la technique juridique, ces mesures ne modifient pas le contenu des contrats concernés. Elles ont simplement pour effet de mettre la charge des dettes qui pesaient sur les bénéficiaires sur l’Etat burkinabè. En d’autres termes, l’Etat, tiers à ces contrats, s’engage à payer les dettes à la place des bénéficiaires de ces mesures. L’opération est parfaitement valable. Il est admis qu’un tiers peut s’engager à payer les dettes du débiteur, réserve faite des dettes à caractère personnel, sans que ce dernier consente et sans que le créancier ne puisse refuser ce paiement. À cet effet, la proclamation faite par la voix du Président du Faso, le représentant légitime de l’Etat burkinabè, valide cet engagement et en est une preuve irréfutable. Toutefois, tant que les créanciers (ONEA, SONABEL, Maries, Sociétés de gardiennage) n’ont pas accepté de libérer les bénéficiaires, ceux-ci restent tenus et pourraient donc être contraints de payer si l’Etat ne respectait pas ses engagements. Si, en revanche, les mesures prises ont été convenues entre les créanciers et l’Etat, il y a novation par changement de débiteur qui éteint définitivement l’obligation de paiement à laquelle ces bénéficiaires étaient tenus. Cette hypothèse est la plus plausible, car on imagine mal que l’Etat ait adopté ces mesures sans concertation avec les différents créanciers.

• b) Mesures modifiant le contenu des contrats.
• 9 Présentation et analyse particulière. S’inscrivent dans cette seconde catégorie de mesures :

•  l’annulation des pénalités de retard dans l’exécution des marchés publics au niveau de l’Etat central et des collectivités territoriales. Sont ainsi exclus de cette mesure les marchés publics passés par les autres autorités contractantes comme les autorités administratives indépendantes, les établissements publics, les sociétés d’État, les sociétés à participation financière publique majoritaire, etc. ;
• l’annulation des pénalités sur les factures de la SONABEL et de l’ONEA, qui affecte la clause relative aux pénalités insérées dans les contrats conclus avec les usagers de services de ces deux sociétés ;
• la suspension des loyers des baux contractés et des droits de place dans les marchés et yaars fermés pour la période d’avril à juin 2020, ce qui implique que les loyers de cette période ne sont pas dus ; mais le terme « suspension » peut laisser également penser que les loyers ne sont pas exigés pendant ladite période mais qu’ils seront payés au terme de cette période. Même si l’esprit dans lequel les mesures ont été prises plaide pour la première analyse, la difficulté d’interprétation aurait pu être évitée par le choix d’une expression adéquate (non-paiement de loyer, prise en charge des loyers, etc.) ;
• le report d’échéance des crédits pour les entreprises qui en font la demande : on peut se demander si cette mesure correspond à un moratoire. Le doute est permis dans la mesure où, en l’absence de délai imposé, la fixation du nouveau terme est laissée à l’appréciation des parties. Toutefois, il serait inexact de qualifier ce report d’échéances de terme conventionnel, car la proclamation du Président semble conférer au débiteur un droit au report d’échéance. On pourrait être tenté de dire qu’il s’agit d’un terme hybride ayant, pour reprendre l’expression du juriste italien Carnelutti, « le corps d’un contrat et l’âme d’une loi ». Cependant, une telle qualification est loin de rassurer quant à la détermination du
• régime de ce terme, qui s’annonce ardue.

• 10 Analyse générale. L’annulation des pénalités liées à l’exécution des marchés publics au niveau de l’État central peut s’analyser comme une remise de pénalités, puisque l’État est l’autorité contractante pour ce type de marchés. Une telle remise est admise par le décret portant règlementation générale des marches publics et des délégations de service public au Burkina Faso (article 130). En ce qui concerne les autres mesures (l’annulation des pénalités des marchés des collectivités territoriales et des factures, la suspension du paiement des loyers et le report d’échéance des crédits), il sied de constater que l’État est un tiers auxdits contrats et ne peut, en principe, décider de la modification des contrats à la place des parties contractantes. Il ne peut donc s’agir de modification conventionnelle. Les mesures proclamées s’entendent assurément comme une modification légale desdits contrats. Or, s’il est permis que l’État puisse modifier le régime des contrats, ce pouvoir est réservé en premier lieu au législatif et non à l’exécutif. Selon l’article 101, alinéa 2, de la Constitution burkinabè, la loi détermine les principes fondamentaux du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales. Dès lors, il nous semble que seule l’Assemblée nationale peut autoriser l’exécutif à porter atteinte au régime des contrats en cours. Et à supposer même que l’exécutif ait un tel pouvoir, il est sérieusement douteux qu’une simple proclamation du Président du Faso puisse être l’instrument juridique approprié pour exprimer un tel pouvoir. Hormis l’intervention législative, une autre solution est envisageable pour rattraper la maladresse commise : il s’agira d’amener les parties créancières concernées (Etablissement de crédit, Mairies, SONABEL, ONEA…) à prendre, conformément aux textes qui régissent leurs organes, à leur compte ces mesures. Cet « endossement » aura pour conséquence d’inscrire ces mesures dans un cadre conventionnel.

11.Mesures ratées dans les marchés publics. En matière de marchés publics, l’Autorité de régulation de la commande publique (ARCOP), se fondant sur l’état d’alerte sanitaire et la quarantaine décrétés, avait, par une lettre n°2020-01/ARCOP/CR du 10 avril 2020, enjoint à toute autorité contractante de « suspendre toutes les procédures de passation non encore lancées ou déjà lancées à l’exception des prestations urgentes, ayant un caractère essentiel pour le fonctionnement continu des services et qui ne peuvent souffrir d’aucun retard ». Dans la même lettre, elle avait également invité « les autorités contractantes à suspendre l’exécution ou à proroger les délais contractuels d’exécution des marchés en cours à la demande des titulaires toutes les fois où la mise en œuvre desdits contrats est rendue impossible par les mesures susvisées ». L’intention est louable et les instructions édictées, notamment celles relatives à la suspension des contrats, étaient fort opportunes. Toutefois, ces mesures ne pouvaient prospérer car elles excèdent les compétences de l’ARCOP. C’est pourquoi, le Premier Ministère, organe de rattachement de l’ARCOP, a dû rappeler, en y mettant la forme, à l’ordre l’ARCOP par une lettre n°20-0710/¨PM/CAB du 13 avril 2020. Si ce rappel au respect des textes est salutaire, il faut regretter qu’aucune mesure palliative n’ait été adoptée pour indiquer la direction à suivre pour les marchés publics affectés par les mesures administratives. À défaut d’une telle mesure générale, il appartiendra à chaque autorité contractante d’aviser en cas d’inexécution ou de retard d’exécution des marchés, en exploitant les ressources de la réglementation de la commande publique. L’inconvénient de cette approche des choses est qu’elle pourrait être source de désordre ou porter atteinte au principe d’égalité qui est l’un des fondements de la commande publique.

12.Synthèse. Les mesures annoncées par le Président du Faso ne règlent pas, loin s’en faut, toutes les entraves à l’exécution des contrats créées par les mesures administratives. Le recours au droit ordinaire apparaît donc incontournable.

 2) Les remèdes prévus par le droit ordinaire

13. Le droit ordinaire est celui qui s’applique en dehors des périodes de crise. Il comprend le droit particulier du contrat et le droit commun des contrats. Chacune des sources des règles contractuelles comporte à divers égards des remèdes aux problèmes posés.

a) Les remèdes du droit particulier

14. Dans notre entendement, le droit particulier renvoie aux normes stipulées dans une convention donnée et au droit des contrats spéciaux.
Les normes conventionnelles. En vertu du principe de la liberté contractuelle consacrée par le droit positif burkinabè, la convention est la première référence normative pour résoudre les problèmes de son exécution. A cet égard, la norme conventionnelle peut être d’un appui sans égal dans deux cas différents. Dans le premier cas, la convention peut avoir anticipé les solutions relatives à l’empêchement ou aux difficultés d’exécution analogues à ceux posés par la COVID-19 et les mesures administratives, notamment en prévoyant des clauses de force majeure, d’adaptation, d’indexation, etc. Il suffira alors de mettre en œuvre ces clauses pour résoudre ces problèmes. Dans le second cas, il est permis, même en l’absence de stipulation de telles clauses, aux parties, usant de leur liberté contractuelle, de s’accorder afin de trouver à ces problèmes des solutions satisfaisantes pour elles. Ce n’est que si l’application de ces procédés échoue à régler ces derniers qu’il faut chercher la solution dans le droit des contrats spéciaux.
16. Le droit des contrats spéciaux. Le droit des contrats spéciaux fixe les règles particulières à certains contrats ou certaines catégories des contrats (vente, location, entreprise, transport etc.). Il arrive qu’il prévoie des remèdes ayant vocation à s’appliquer à l’empêchement ou aux difficultés d’exécution des contrats. Compte tenu du large domaine des contrats spéciaux, quelques exemples suffiront à illustrer cet état de fait.
17. Ainsi, s’agissant de l’hypothèse où la prestation du débiteur est devenue beaucoup trop onéreuse, il est admis en matière de contrat d’entreprise que le juge peut réduire le prix en cas d’exécution défectueuse. Dans le même ordre d’idées, la réglementation des marchés publics permet, à des conditions déterminées, la révision du montant des marchés lorsque, pendant les délais contractuels, les prix unitaires entrant dans la composition de la formule de révision des prix subissent une variation en plus ou en moins (article 137 du décret du 16 avril 2008 portant réglementation générale des marches publics et des délégations de service public au Burkina Faso). Dans l’exemple cité plus haut concernant l’augmentation du prix des bavettes due à la pandémie, le fournisseur pourrait obtenir une révision des prix si le contrat est un marché public.
18. Pour ce qui est de l’empêchement d’exécution, on peut citer, en premier lieu, le Code du travail burkinabè (Loi du 028/2008 du 13 mai 2008). Ce texte, applicable aux contrats de travail, prévoit la suspension du contrat en cas d’absence du travailleur pour maladie ou accident non professionnel constaté par un certificat médical, dans la limite d’un an (article 93, 3). Le salarié testé positif à la COVID-19 pourrait bénéficier de cette disposition. Cette suspension ne libère pas pour autant l’employeur, le créancier de la prestation de travail. Le Code du travail impose, en effet, à ce dernier le paiement du salaire total ou partiel, pendant un certain temps, en fonction de l’ancienneté de l’employé (article 96). Hormis le cas de la maladie, le contrat de travail est également suspendu en cas de force majeure et dans la limite de cinq mois, renouvelable une seule fois, la force majeure étant définie comme un événement imprévisible, irrésistible et insurmontable empêchant l’une ou l’autre des parties au contrat de travail d’exécuter ses obligations (article 93,16). Si le travailleur prouve que son absence au travail liée aux mesures administratives est un cas force majeure, son contrat n’est pas résilié mais seulement suspendu. Toutefois, il est, à l’inverse de la situation de la maladie, privé de son salaire pendant cette période.
19. En deuxième lieu, il convient de savoir que la réglementation générale des marches publics et des délégations de service public envisage l’empêchement d’exécution. En ce cas, elle autorise chaque partie contractante à demander la résiliation du contrat de commande publique en cas de force majeure rendant l’exécution du marché impossible (article 141 du décret du 16 avril 2008). Cette solution peut être une bouée de sauvetage pour certaines entreprises touchées irrémédiablement par les mesures administratives.
20. En dernier lieu, il est difficile de passer sous silence les solutions originales édictées par l’Acte uniforme relatif aux contrats de transport de marchandises par route dans de telles circonstances. D’abord, cet Acte prévoit des mesures à prendre en cas d’empêchement de transport ou de livraison, pour toute cause non liée à la faute du transporteur (article 12). Dans ce sens, le transporteur doit aviser l’ayant droit à la marchandise et lui demander les instructions à suivre lorsque le transport ne peut être exécuté dans les conditions prévues au contrat ou lorsque la livraison ne peut être effectuée. Toutefois, l’Acte uniforme donne la latitude au transporteur d’exécuter le transport dans les conditions différentes de celles prévues à la lettre de voiture s’il n’a pu obtenir en temps utile des instructions de l’ayant droit. En tout état de cause, le transporteur a droit au remboursement des frais que lui causent la demande d’instructions et l’exécution des instructions, sauf faute de sa part. Plus originale, le transporteur peut, dans des conditions déterminées, décharger les marchandises ou les vendre. Ensuite, ledit Acte exonère le transporteur de sa responsabilité en cas de perte, d’avarie ou de retard lorsque ces préjudices sont dus à circonstances que le transporteur ne pouvait pas éviter et aux conséquences desquelles il ne pouvait remédier. Ces dispositions de l’Acte uniforme pourraient trouver à s’appliquer si la COVID-19 ou les mesures administratives causent un empêchement au transport ou à la livraison, une perte, des avaries ou un retard dans le cadre du contrat de transport.
21. Synthèse. Ces quelques exemples montrent la virtualité de la réglementation de certains contrats spéciaux à remédier aux problèmes d’exécution des contrats liés à la situation de la COVID-19. Toutefois, il n’en est pas ainsi pour tous les contrats spéciaux. C’est pourquoi, le recours au droit commun des contrats s’avère parfois nécessaire.
b) Les remèdes du droit commun
22. Le droit commun des contrats regroupe les principes et les mécanismes communs à tous les contrats. Il apporte des solutions aux problèmes qui n’ont été résolus ni par le droit des contrats spéciaux, ni par les normes conventionnelles. Il prévoit des remèdes en cas d’empêchement ou de difficultés d’exécution liés à un imprévu, dont on peut envisager l’application en l’espèce.
23. Empêchement d’exécution du contrat et force majeure. Lorsqu’une obligation contractuelle est inexécutée pour une raison indépendante de la volonté du débiteur, le droit commun contrats permet à ce dernier d’invoquer la force majeure (articles 1147 et 1148 du Code civil burkinabè). Celle-ci est définie comme un évènement imprévisible, irrésistible et extérieur qui rend impossible l’exécution du contrat. L’imprévisibilité signifie que les parties n’ont pas pu raisonnablement prévoir l’évènement lors de la conclusion du contrat. Quant à l’irrésistibilité, elle implique que le débiteur ne peut raisonnablement rien faire pour éviter la survenance de l’évènement du contrat et l’inexécution. Enfin, le caractère extérieur suppose que l’évènement n’est pas imputable au débiteur. Reste à savoir si la COVID-19 ou les mesures administratives peuvent être qualifiées de cas de force majeure.
24. Qualification de la COVID-19 de cas de force majeure. Il ne semble pas discutable que la COVID-19 elle-même soit extérieure au débiteur, ce dernier n’étant pas à l’origine de la maladie. Toutefois, son caractère imprévisible dépendra de la date de conclusion du contrat. Lorsque celle-ci est intervenue postérieurement ou concomitamment à l’apparition de la maladie, toute imprévisibilité n’est plus logiquement envisageable. Si, en revanche, le contrat avait été conclu antérieurement à l’apparition de la maladie, on peut admettre que les parties ne pouvaient pas raisonnablement prévoir son apparition et sa propagation rapide. Le caractère irrésistible de la COVID-19 pourrait se révéler plus difficile à établir. Il faudrait que la COVID-19 soit inévitable dans sa survenance et dans ses conséquences. Or, il est bien connu que l’on peut éviter la maladie en adoptant les mesures sanitaires, notamment en pratiquant les gestes barrières. En outre, il est possible d’obvier aux conséquences de la maladie, à savoir l’inexécution. Dans l’exemple cité plus haut où l’entrepreneur testé positif n’a pas respecté les délais d’exécution du marché public, l’on se demandera s’il ne pouvait pas éviter l’arrêt de chantier en prenant des mesures, par exemple en désignant un adjoint chargé de suivre les travaux. Ces mesures sont certes des charges supplémentaires, mais il n’y a point de force majeure tant que le débiteur peut exécuter le contrat, même au prix de sa perte. Ainsi, la COVID-19 rendra souvent l’exécution du contrat plus difficile ou plus onéreuse, mais pas impossible. Il ne faut pas cependant exclure l’hypothèse où la COVID-19 peut s’avérer irrésistible : supposons dans l’exemple donné que l’entrepreneur ait été contaminé avant la reconnaissance officielle de la COVID-19 par les autorités sanitaires et, donc, avant la préconisation des gestes barrières. Supposons également que le marché doive être exécuté personnellement par l’entrepreneur (étude architecturale). On ne voit pas comment cette circonstance échappera à la qualification de force majeure.
25. Qualification des mesures administratives de cas de force majeure. Beaucoup plus que la COVID-19 elle-même, ce sont les mesures administratives restrictives qui ont été ou sont à l’origine de l’empêchement d’exécution des contrats. On sait que les décisions de l’autorité publique, qualifiées de « fait de prince », sont susceptibles d’être des cas de force majeure. Toutefois, le fait de prince, en lui-même, ne suffit pas lui-même à constituer la force majeure. Pour être qualifié comme telle, la réunion de certaines conditions s’avère nécessaire.
26. En premier lieu, le fait de prince doit revêtir les caractères de la force majeure. C’est, sans hésitation, le cas pour la condition d’extériorité, les mesures administratives étant indépendantes du débiteur. L’irrésistibilité de ces mesures ne devrait pas non plus souffrir de débat. Le fait de prince est, en effet, défini comme un « acte des pouvoirs publics constituant un obstacle absolu et insurmontable à l’exécution d’obligations conventionnelles ou légales ». Quant à l’imprévisibilité du fait de prince, elle est également certaine et ne devrait donner lieu tout au plus qu’à des nuances. Ainsi, au cas où les contrats sont conclus bien avant l’adoption de ces mesures, il est difficile de ne pas admettre l’imprévisibilité. En revanche, s’ils sont formés après l’adoption desdites mesures, il conviendrait de considérer que la condition n’est pas remplie. Pour les contrats conclus entre le moment d’apparition de la maladie et l’adoption des mesures administratives, le scepticisme règne. Toutefois, la balance pourrait pencher vers le rejet de l’imprévisibilité dans la mesure où la déclaration des cas de COVID-19 devait laisser penser que, comme dans les États déjà frappés, les autorités burkinabè allaient imposer des mesures administratives.
27. En deuxième lieu, il importe que les mesures constitutives de fait du prince soient régulières. Cette condition pourrait poser problème au Burkina où la légalité des mesures administratives est douteuse. Ainsi, la force majeure pourrait bien ne pas été admise pour les cas d’inexécution causés par ces mesures. C’est pourquoi, il paraît urgent que les autorités politiques prennent des initiatives correctives en vue de légaliser les mesures administratives jugées irrégulières. Enfin, la qualification de force majeure est refusée au fait de prince lorsque ce dernier est provoqué par la faute du débiteur. N’ayant pas appliqué les mesures sanitaires préconisées, une usine de fabrication de produits a été, par exemple, mise en quarantaine, ce qui l’a empêché de livrer les commandes. Cette mise quarantaine étant due à la faute de l’entreprise, celle-ci ne pourra pas obtenir l’exonération découlant de la force majeure et sera tenue d’assumer les conséquences de l’inexécution de son obligation.
28. Effet de la force sur le contrat dont l’exécution a été empêchée. Lorsque la force majeure est retenue, le débiteur ne sera pas tenu pour responsable de l’inexécution du contrat. Quant au sort du contrat, tout va dépendre du point de savoir si l’empêchement d’exécution est définitif ou temporaire. En cas d’empêchement définitif, le débiteur est libéré définitivement de son obligation d’exécuter la prestation, sans être tenu pour autant de payer des dommages et intérêts. Si l’on revient sur l’exemple cité plus haut, le transporteur ne sera pas responsable de la non-livraison et de la perte des fruits et légumes dû à l’empêchement de transport imputable à la quarantaine. En cas d’empêchement temporaire, l’obligation du débiteur est suspendue ; elle devient exigible dès que l’évènement constitutif aura disparu. Le contrat de transport aérien de personnes dont l’exécution a été empêchée par la mesure de fermeture des aéroports pourra être exécuté dès la levée d’une telle mesure.
29. Si la force majeure a pour effet de libérer définitivement ou temporairement le débiteur, on peut s’interroger sur la situation du créancier. La réponse à cette question est simple lorsque le contrat est unilatéral : aucune obligation ne pesant en principe sur le créancier, ce dernier reste naturellement libre de tout engagement. La difficulté surgit lorsque le contrat est synallagmatique. Du fait de la réciprocité des obligations, intrinsèque à ce type de contrat, le créancier est, comme le débiteur, tenu. Doit-il fournir la contreprestation au débiteur, alors que celui-ci, libéré par la force majeure, n’a pas exécuté la sienne ? En d’autres termes, le créancier qui n’a pas obtenu satisfaction du fait de la force majeure, est-il également libéré comme le débiteur ou doit-il exécuter la prestation convenue au profit de ce dernier ? Par exemple, du fait de la mesure de fermeture des lieux de spectacle, un artiste musicien n’a pas pu se produire sur scène. Peut-il néanmoins obtenir le cachet convenu ? Un vendeur, sis à Ouagadougou, a commandé à un exploitant de verger établi à Orodara des mangues fraîches (récoltés pas plus d’une semaine). Retardée par des contrôles inopinés liés à la COVID-19 effectués à l’entrée des grandes agglomérations, la cargaison de mangues est arrivée à Ouagadougou trois semaines après le délai convenu dans un état de purification avancé. Supposons que la force majeure est retenue, le fournisseur se trouvera libéré. Mais le vendeur est-il tenu de payer le prix convenu pour la livraison des mangues ?
30. En droit burkinabè, ce problème peut être résolu par application de la théorie des risques. Selon cette théorie, il est de principe que c’est le débiteur qui supporte les risques liés à la force majeure (les frais exposés, le gain manqué…), de telle sorte que le créancier n’a pas à exécuter la contreprestation (res perit debitori). Il est libéré comme le débiteur. Ainsi, l’artiste, empêché de livrer sa prestation, ne pourra pas non plus prétendre au versement du cachet ; s’il avait pris une avance, il est tenu de la restituer. Ce principe comporte une exception en matière de contrats translatifs de propriété (vente, échange). En cette hypothèse, c’est normalement le propriétaire de la chose qui assume les risques liés à la force majeure (res petit domino). Ainsi, concernant la livraison de la cargaison des mangues, c’est le vendeur de fruits, et non l’exploitant du verger qui supportera les risques, dans la mesure où, la vente étant civile, le transfert de propriété et des risques s’est en principe opéré dès l’échange des consentements et donc dès la conclusion du contrat. Il devra alors payer le prix des mangues, sans pouvoir exiger la livraison de ces dernières. Il faut cependant réserver ici l’hypothèse où le débiteur a été mis en demeure d’exécuter sa prestation bien avant la survenance de la force majeure, auquel cas le principe res petit debitori reçoit application. Ces solutions s’appliquent parfaitement à l’empêchement temporaire : le créancier est libéré pendant le temps que dure la force majeure de la même manière que le débiteur, sauf s’il s’agit d’un contrat translatif de propriété.
31. Exception d’exécution. Dans l’hypothèse où l’empêchement d’exécution ne peut se justifier par la force majeure, notamment parce que le contrat a été conclu postérieurement à l’apparition de la COVID-19 ou des mesures administratives, il se peut que le débiteur, sans pour autant être libéré, se trouve face un empêchement d’exécution causé par l’un ou l’autre de ces évènements. Toutefois, même sans exécuter son obligation, il a le pouvoir de réclamer au créancier la fourniture de la sienne. Pour éviter à ce créancier d’avoir à exécuter une prestation pour un débiteur défaillant, le droit commun admet l’exception d’inexécution. Cette dernière est un moyen de pression par lequel une partie contractante peut refuser d’exécuter sa prestation tant que son cocontractant n’a pas mis en œuvre ses propres obligations. Elle suppose une concomitance dans l’exécution des obligations, c’est-à-dire que la partie qui l’excipe ne doit pas être tenue d’exécuter ses obligations avant son cocontractant. Ainsi, dans l’hypothèse considérée, si le débiteur devait être le premier à exécuter sa prestation, le créancier pourrait invoquer l’exception d’inexécution pour refuser, au moins momentanément, sa prestation. A titre d’illustration, un producteur local d’eau minérale s’est engagé, postérieurement à l’édiction des mesures administratives et sanitaires, à livrer à un grossiste une certaine quantité d’eau ; à terme, seule la moitié de la quantité convenue a été livrée, car la mesure de distanciation imposée n’a pas permis de faire travailler tous les ouvriers. Le grossiste peut dès lors refuser le paiement tant que toute la commande n’a pas été honorée.

32. Difficultés d’exécution du contrat. La COVID-19 ou les mesures administratives peuvent créer des difficultés de deux ordres : le manquement à l’exécution ponctuelle des obligations et l’exécution excessivement onéreuse.

33. Exécution tardive de somme d’argent. Pour illustrer cette hypothèse, il suffit d’imaginer la situation du commerçant qui, en raison de la fermeture du marché, risque de ne pas pouvoir respecter les échéances de paiement du prix du camion qu’il a acheté. Cette situation n’étant pas visée par les mesures d’accompagnement prises par le Chef de l’Etat, ce commerçant pourrait être poursuivi en justice et faire l’objet d’une exécutée forcée. Pour éviter cette situation fâcheuse, il peut demander le bénéfice du délai de grâce consacré par le droit positif. Révisant une solution prévue par le Code civil burkinabè (article 1244), l’Acte uniforme relatif au recouvrement simplifié des créances et aux voies d’exécution (article 39) permet, en effet, au débiteur de demander en justice le report ou l’échelonnement du paiement des sommes dues dans la limite d’une année, à l’exception des dettes cambiaires et alimentaires. Il faut préciser que, comme toute grâce, son obtention n’est pas un droit pour le débiteur. Le juge devrait se déterminer au regard de la situation de ce dernier ; mais il doit aussi avoir égard aux besoins du créancier. On peut cependant espérer que la crise de la COVID-19 fera pencher la balance du côté des débiteurs.
34. Exécution excessivement onéreuse. Cette hypothèse évoque l’imprévision. On parle d’imprévision lorsque par suite d’événements étrangers à la volonté des parties et imprévisibles lors de la conclusion du contrat, l’exécution du contrat par l’une des parties est devenue beaucoup plus onéreuse. La théorie de l’imprévision postule que le juge doit, dans ces circonstances, se voir reconnaitre un pouvoir de révision du contrat afin de remédier à l’équilibre rompu. La COVID-19 ou les mesures administratives pourraient bien être qualifiées d’imprévision, car elles en réunissent la condition d’extériorité par rapport aux parties et celle de l’imprévisibilité, tout au moins pour les contrats conclus antérieurement à l’apparition de ces évènements. Toutefois, il convient de savoir que le droit commun burkinabè réserve un accueil variable à cette théorie. Alors qu’il l’admet dans les contrats administratifs (CE, 30 mars 1916, arrêt Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux), il la rejette dans les contrats de droit privé (Cass. civ., 6 mars 1876, arrêt Canal de Craponne, Cour suprême (BF), Chambre judiciaire, arrêt n° 38 du 18 juillet 2000, Affaire Société BMC. / Banque F, inédit, CA Ouagadougou, arrêt n°17 du 07/01/2016, inédit). En d’autres termes, la révision du contrat en cas d’imprévision n’est admise qu’en matière de contrats administratifs, à l’exclusion des contrats de droit privé. Pour ces derniers, sauf si la théorie de l’imprévision est consacrée par la réglementation d’un contrat spécial ou les normes conventionnelles, la partie contractante dont la prestation est devenue onéreuse devrait exécuter ses obligations, même au prix de la ruine.

Conclusion

35. Des analyses précédentes, il apparait que les empêchements ou les difficultés d’exécution des contrats qui résultent de la COVID-19 ou des mesures administratives ont des remèdes contenus soit dans le « droit de crise » exprimé par le discours du Président du Faso, soit dans le droit ordinaire qui découle de la volonté des parties contractantes, du droit des contrats spéciaux ou du droit commun des contrats. La légalité douteuse de la « réglementation de crise » est cependant de nature à fragiliser certains remèdes.
36. Quoi qu’il en soit, en ce temps de crise sanitaire qui a dû secouer les entrailles de chacun et qui a mis en exergue nos fragiles situations, les parties se doivent d’être de bonne foi ou, plus encore, de manifester un certain solidarisme envers l’une et l’autre dans la recherche des solutions. Des juges ou des arbitres qui seront probablement saisis de ces questions, on attend qu’ils concilient les intérêts des parties au contrat avec autant de juridicité que de sagacité.

Pr Windpagnangdé Dominique KABRE

Agrégé des facultés de droit

Université Ouaga II

dkabre@univ-ouaga2.bf

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