L’arrêt que l’on se propose de commenter a été rendu par le Conseil d’État burkinabè, juridiction administrative suprême de l’ordre administratif statuant en cassation.

Il résulte des faits exposés dans l’arrêt que suite au communiqué d’ouverture n°18 068 du concours de recrutement de 40 élèves magistrats, session 2018 du 18 mai 2018 du Ministère de la fonction publique, du travail et de la protection sociale, le Syndicat des Magistrats Burkinabè, le Syndicat Burkinabè des Magistrats et le Syndicat Autonome des Magistrats Burkinabè ont saisi le CE aux fins d’annulation dudit communiqué dont ils jugent les termes contraires à la Loi N°050 2015 /CNT du 25 août 2015 portant statut du corps de la magistrature. Ils estiment en effet, que les termes du communiqué sont contraires à la loi organique en ce qu’ils autorisent les titulaires d’une licence LMD à participer audit concours alors même que cette Loi exige expressément à cet effet une maîtrise en Droit.

Statuant sur cette requête des syndicats, le CE avait non seulement déclaré la requête recevable en la forme, mais l’a aussi jugée bien fondée dans le fond, d’où  s’en est suivi le prononcé de l’annulation du communiqué d’ouverture du concours de recrutement des élèves magistrats.

Insatisfait ainsi de cette décision, au regard de ses effets sur l’organisation du concours en cours en ce moment, l’Etat burkinabé s’est pourvu en cassation devant la chambre réunie du CE. Notons que le pourvoi fut ainsi direct car le conseil d’Etat a eu à statuer en premier et dernier ressort.

Devant la chambre réunie, l’Etat burkinabé demande l’annulation et l’infirmation de l’arrêt de la Cour rendu le 28 décembre 2018 (arrêt N°029). Pour ce faire, il invoque une série de moyens de droit.

Tout abord, l’Etat reproche à l’arrêt précédemment rendu d’avoir déclaré la requête des plaignants recevable alors même que ceux-ci n’avaient pas qualité à agir pour défaut d’intérêt à l’action. Cela parce que de l’avis du demandeur au pourvoi nul ne peut plaider par procureur .Or selon lui, les syndicats se sont substitués aux personnes qui sont directement concernées, notamment les magistrats.

Le second moyen invoqué par le demandeur est tiré du principe de la continuité du service public et celui de non-discrimination. En effet, pour l’Etat, le communiqué dont l’annulation est l’objet du pouvoir est pleinement justifié par les exigences de continuité du service public Parce que désormais il n’est plus délivré de maitrise, ce qui empêchera alors le recrutement de se dérouler et compromettra alors le fonctionnement des services publics et de non-discrimination car il y a violation du principe parce que beaucoup de burkinabés, étudiants en droit, ne pouvant plus obtenir de maitrise que l’administration ne délivre plus, sont ignorés. Ces exigences, selon le demandeur, autoriseraient le gouvernement, face à une situation précise, à trouver des mesures appropriées pour pallier à l’insuffisance de la loi. En fait pour le gouvernement, c’est l’insuffisance de la loi qui autorise la dérogation à la loi organique en l’espèce par un acte administratif.

Le troisième moyen est relatif à l’arrêté N°2018-529 du ministère de l’enseignement supérieur, lequel établit l’équivalence entre la maîtrise et la licence LMD. Pour le demandeur au pourvoi, l’arrêt de la Cour d’appel a ignoré cet arrêté alors même qu’il a une certaine portée, en ce qu’elle confirme et régularise la pratique dans l’administration, laquelle permet l’utilisation de la licence LMD pour les concours de niveau maîtrise.

Statuant sur le pourvoi, le Conseil a déclaré le pourvoi ainsi formé recevable dans la forme. Cependant, il l’a jugé mal fondé, par conséquent l’a rejeté. Ce rejet s’explique par le fait que le CE n’a souscrit à aucun de ces arguments.

Il conviendra donc à la suite de notre analyse de faire une lecture croisée des moyens juridiques avancés par le demandeur et la très solide argumentation des chambres réunies. Ces moyens seront exposés dans l’ordre dans lequel ils ont été présentés par le CE. D’abord, il s’agira de relever le fondement juridique de l’action des syndicats étant donné que l’arrêt de la chambre réunie a rejeté l’argument du demandeur sur ce point. Ensuite, il  conviendra d’examiner l’argumentation de la chambre sur les deux autres moyens relativement au fond même de l’affaire(II).Une telle démarche nous permettrait de mieux cerner la quintessence et la pertinence ou non cet arrêt.

I.LE FONDEMENT DE L’ACTION EN JUSTICE DES GROUPEMENTS

Pour agir valablement en justice, le requérant doit réunir un certain nombre de conditions. Il doit non seulement avoir la capacité à agir, mais aussi l’intérêt à agir. C’est-à-dire que la recevabilité du recours contentieux est conditionnée non seulement par la capacité juridique du requérant à ester en justice, mais aussi par son intérêt à saisir le juge. L’intérêt à agir qui retient notre attention, vise à éviter les procédures dilatoires, les procédures diffamatoires. En matière administrative, l’intérêt comme condition essentielle vise à éviter la paralysie de l’activité de l’administration, quoique la saisine du juge administratif n’a pas en principe un effet suspensif. Il existe deux types d’intérêt, l’intérêt individuel et l’intérêt collectif dont il convient de faire la distinction (A). Pour certains requérants, notamment les associations, il est exigé un intérêt personnel et collectif (B).

A.DISTINCTION ENTRE INTERET INDIVIDUEL ET INTERET COLLECTIF

Sans intérêt, pas d’action[1]. Une action intentée sans que le requérant ait un intérêt à le faire sera déclarée irrecevable par le juge. Il existe deux types d’intérêt qui dès lors qu’ils existent donnent qualité à agir. Il s’agit de l’intérêt individuel et l’intérêt collectif. L’intérêt individuel signifie en la matière que le requérant doit avoir un intérêt propre ou personnel à sauvegarder à travers l’action qu’il entend intenter. Cet intérêt peut être un avantage matériel ou moral selon l’article 31 du code de procédure civile français. Seule la personne concernée a intérêt à agir et donc a qualité à le faire. Une autre personne ne saurait le faire à sa place car cela reviendrait à plaider par procuration, ce qui selon une jurisprudence constante n’est point .Cet aspect a été soulevé par le demandeur au pourvoi, celui-ci ayant estimé que les syndicats se sont substitués à leurs militants pour agir. Le demandeur fait ici remarquer que seuls les magistrats en tant que membres des Syndicats pouvaient agir en l’espèce et non le syndicat en tant qu’organisation. En effet, il reproche à l’arrêt du CE précédemment rendu d’avoir accepté le recours des syndicats alors même que les associations telles que les syndicats ne sont pas autorisées à intervenir devant le juge lorsqu’il s’agit des intérêts personnels de leurs membres.

 Toutefois, il n’y a pas que l’intérêt individuel qui justifie l’action en justice. En effet, Il y a aussi l’intérêt collectif qui, contrairement à l’intérêt individuel, est celui d’un groupe, d’une organisation qui défend un intérêt du groupe ou des membres du groupe. L’intérêt collectif des groupements tels les syndicats est spécifié dans leur statut. Si bien que si leurs actions ne concourent pas à la défense de cet intérêt, leurs requêtes à l’occasion d’un recours contentieux seront irrecevables pour défaut d’intérêt.

Le Conseil n’a pas accepté la demande de l’Etat burkinabé tendant à obtenir qu’il soit jugé que les syndicats n’avaient pas intérêt à agir. Cela parce que selon le Conseil les syndicats ont valablement saisi le juge car étaient en jeu un intérêt collectif, lequel fonde le droit d’agir des groupements(B). C’est un argument auquel la chambre réunie a souscrit.

B.L’INTERET COLLECTIF COMME SEUL FONDEMENT DU DROIT A AGIR DES GROUPEMENTS

Pour rejeter les prétentions du demandeur tendant à obtenir que soit infirmé l’arrêt du CE sur le fondement d’un défaut d’intérêt à agir des syndicats, les chambres réunies ont commencé à faire une distinction entre l’intérêt collectif, lequel donne intérêt aux groupements tels les syndicats à agir et l’intérêt individuel qui est celui propre aux personnes directement concernées à titre individuel. Après cette distinction préalable, elle affirme qu’un groupement tel un syndicat peut exercer une action corporative ayant pour objet la défense des intérêts collectifs de ses membres. De ce fait, il peut attaquer une décision réglementaire qui lèse les intérêts généraux du groupement et même une décision individuelle si elle touche à des intérêts collectifs. C’est dire que c’est l’intérêt collectif qui fonde le droit d’action des groupements tels les Syndicats. La chambre a relevé par ailleurs que l’intérêt collectif de ces organisations réside d’une part dans la défense des intérêts moraux de la profession de leurs membres et d’autre part dans celle de la profession du magistrat. Le premier s’est trouvé lésé du fait de la dépréciation à travers l’abaissement de fait du niveau de recrutement des magistrats, alors même que leur classement dans les catégories professionnelles tient en partie compte de ce niveau de recrutement.

Toutefois, la Cour observe que l’intérêt collectif du syndicat quoiqu’il existe dans une situation, n’est admis comme élément pouvant fonder le droit d’agir du groupement que si et seulement si c’est cet intérêt qui est spécifié dans les statuts du groupement. Or en l’espèce, comme le constate la chambre, cet intérêt est bien celui qui est précisé dans les statuts de ces syndicats, lequel consiste en la réalisation « d’objectifs communs et plus spécifiquement dans le domaine professionnel ».

C’est au regard de ces considérations que la chambre a jugé le moyen du demandeur en la matière non fondé.

Abordons maintenant le second moyen invoqué par le demandeur. Appréciant ces moyens, la chambre n’a pu s’empêcher de relever des incohérences, voire des impertinences.

II- INCOHERENCE DES MOYENS INVOQUES PAR DE L’ÉTAT BURKINABE

Deux moyens seront exposés ici. Il s’agit d’une part du moyen selon lequel l’autorisation accordée aux licenciés en droit du système LMD de participer à ce concours serait  justifié par des exigences de continuité du service public et  un souci d’égalité ou de non-discrimination, tous deux des principes constitutionnels (A).Il s’agit d’autre part,  de l’argument  selon lequel l’arrêté du ministre établissant l’équivalence a eu pour effet de confirmer et de régulariser une pratique observée dans l’administration (B).Tous ces deux arguments n’ont pas convaincus les conseillers réunis.

B.L’IMPERTINENCE DES EXIGENCES DE CONTINUITE DU SERVICE PUBLIC ET DE NON-DISCRIMINATION COMME FONDEMENTS DE LA DEROGATION A LA LOI ORGANIQUE

Pour justifier valablement l’autorisation donnée aux titulaires de la licence LMD de participer au concours, le gouvernement invoque le moyen selon lequel cette mesure dérogatoire au régime légal serait commandée par une exigence de continuité du service public. En effet, pour le demandeur, cette mesure a été prise pour assurer le respect du principe constitutionnel de continuité du service public. Cela parce qu’il y aurait violation de ce principe si l’administration ne se dotait pas de nouveaux agents à travers le recrutement.

Mais les  chambres réunies ont rejeté cet argument car selon elle, il n’y aurait pas pour autant rupture de fonctionnement du service public du fait que le concours n’ait pas eu lieu. La chambre s’est voulue très explicite sur ce point quand elle déclare que : « le principe de continuité du service public ne saurait prospérer dans la mesure où on ne voit pas en quoi la non-ouverture du concours de la magistrature aux titulaires de la licence peut empêcher l’administration de fonctionner ». Aussi, ajoute-t-elle : « Les études universitaires en droit ne se terminent pas avec la licence en droit, qu’il n’y a pas d’empêchement absolu à l’organisation du concours au bénéfice des juristes et il convient en tout état de cause d’être conforme à l’esprit et à la lettre de l’article 11 de la loi organique ».   Cet argumentaire de la chambre nous parait juste dans la mesure où on ne saurait déduire du silence de l’article 11 de la loi organique une possible adaptation de celui-ci aux nouvelles circonstances, d’autant plus que comme l’a relevé la chambre le législateur a été suffisamment clair en précisant dans la disposition citée que peuvent prendre part aux concours les seuls titulaires de la maîtrise en droit ou de tout diplôme équivalent. Nous pensons qu’il existe bien en droit des voies et moyens pour procéder à l’adaptation d’une loi face à de nouvelles situations ou à de nouvelles exigences. Cette adaptation peut se faire soit à travers l’adoption d’une nouvelle loi abrogeant l’ancienne, soit par la modification de l’ancienne dans certaines de ses dispositions. Mais si le membre  de phrase « titulaires d’une maîtrise en droit » est très explicite sur l’impossible participation des licenciés du LMD à ce concours ,il en est autrement du membre de phrase : « ou tout de tout autre diplôme jugé équivalent » .Se pose dès lors la question de l’équivalence de la licence LMD à la maitrise classique .Si pour le gouvernement et certains professeurs de Droit, la licence LMD est l’équivalent de la maitrise classique et cela pour certaines raisons, cela n’est pas de l’avis de la Chambre qui déclare à nouveau la non équivalence de la licence LMD à la maitrise classique. Cette déclaration des conseillers manque gravement de motivations étant donné que la chambre s’est contentée de déclarer la non équivalence de ces deux diplômes universitaires. Cette non motivation laisse planer toujours des incertitudes sur la question suivante :Pour quelle raison la licence LMD ne serait pas l’équivalent de la maitrise classique ?

Nous pensons que la Chambre aurait donné plus du crédit à sa déclaration ou à sa position si elle l’avait accompagné d’une solide argumentation. Ne l’ayant pas fait, on se pose la question de savoir s’il appartient au CE de juger quel diplôme est l’équivalent d’un autre ?

On reviendra sur cette question quand on abordera la question de l’illégalité de l’arrêté soulevée par la chambre.

Qu’en est-il alors de la justification de cette dérogation à la loi organique sur le fondement d’un souci de non-respect du principe de non-discrimination.

Pour le gouvernement, l’autorisation donnée aux licenciés LMD en droit à participer au concours de la Magistrature serait justifiée par le souci de respecter le principe de non-discrimination, principe constitutionnel. Pour le gouvernement, il y aurait violation du principe de non-discrimination à l’égard des étudiants embarqués dans le système LMD si l’on permet aux diplômés de la maitrise classique de participer au concours tout en le refusant aux titulaires de la licence LMD, cela précise t-elle dans la mesure oû l’Etat ne délivre plus de maitrise dans le système LMD. Comment en effet ces étudiants en droit qui ne peuvent plus obtenir de maitrise vont s’y prendre ? Cependant la chambre a essuyé sans gêne cet argument du gouvernement en rappelant que ce principe ne trouve à s’appliquer qu’entre des personnes se trouvant dans des mêmes situations. Or cela ne saurait être le cas, de l’avis des chambres réunies, entre les diplômés du système classique et ceux du système LMD.

Pour notre part, si le gouvernement n’était pas parti du principe que la licence LMD était l’équivalent de la maitrise classique, il aurait pu invoquer une exception au principe de non-discrimination pour obtenir la participation des licenciés LMD en droit en arguant une discrimination en faveur des licencié LMD ,laquelle discrimination vise à parvenir à une certaine égalité, cela sans doute  parce que la situation à problème que l’Etat, à travers le gouvernement, se devait de régler n’est point le fait de ses diplômés.

Outre le principe de continuité du service public, l’État invoque le principe de non-discrimination. En effet, l’État argue que de nombreux Burkinabè en droit, à qui l’administration ne délivre plus la maitrise en droit, ne peuvent pas être ignorés sans qu’il y ait violation du principe de non-discrimination. Il faut dire pour ajouter que le demandeur au pourvoi ne dit pas la vérité quand il dit que depuis 2015 il n’est plus délivré de maitrise. La dernière promotion de maitrise en droit est d’ailleurs celle de 2016-2017 ; Et il y a eu une 4^e année spéciale en 2018.

L’autre  moyen non moins important du pourvoi est celui qui dit que l’arrêt du  Conseil d’Etat en date de 2018 a ignoré la pratique de l’administration qui autorise la prise en compte de la licence LMD dans le cadre des concours du niveau maitrise. La chambre semble avoir jugé non nécessaire de répondre à la pertinence de cette pratique, sans doute parce l’arrêté en question lui paraissait déjà illégal. En effet, pour la chambre, l’illégalité de cet acte est liée à l’incompétence de son auteur (B).

A.L’ETABLISSEMENT D’EQUIVALENCE DES DIPLOMES, UNE ATTRIBUTION DU CAMES

Devant les  chambres réunies, le gouvernement demande à ce que celle-ci déclare que c’est à tort que l’arrêt précédemment rendu a déclaré que l’équivalence de diplôme entre licence LMD et maitrise classique était dépourvu de base légale. Selon lui, il existe bel et bien une base légale à cette équivalence, laquelle résulte de l’arrêté du ministre. Cet argument du demandeur a amené la chambre à soulever un moyen d’annulation des actes administratifs, notamment l’incompétence de l’auteur de l’acte qui est un moyen de la légalité externe. La chambre a estimé qu’en adoptant l’arrêté pour constater l’équivalence de diplôme, le ministre avait outrepassé ses pouvoirs d’où son illégalité. Cela parce que de l’avis de la chambre, le ministre de l’enseignement supérieure serait incompétent pour établir l’équivalence de diplôme car cette attribution relève du CAMES. Cette attribution dévolue au CAMES est liée au fait que l’une des missions de celle-ci est de coordonner les systèmes d’enseignements supérieurs et de la recherche dans l’optique d’une harmonisation des programmes et des niveaux de recrutements dans les établissements d’enseignements supérieurs. En fait, de l’avis de la chambre, le souci de coordination des enseignements et de la recherche, doublé de celui de l’harmonisation des programmes de recrutements implique nécessairement que la certification des diplômes ne relève pas des autorités des Etats pris individuellement. C’est sur ces considérations qu’elle s’est appuyé pour déclarer l’arrêté du ministre illégal pour incompétence de son auteur.

Si cet argumentaire de la chambre semble être assez logique dans le sens de refléter l’état du droit positif, il reste néanmoins à se demander si réellement l’institution qui est le CAMES reconnait que cette attribution est la sienne ?

La Chambre au regard du fait qu’aucun des moyens n’est opérant a rejeté le pourvoi. Elle a par la suite suggéré qu’une réforme de la loi organique soit initiée par l’autorité compétente de   sorte à ce qu’elle soit en adéquation avec le système LMD. Cette suggestion cache une réelle intention de la chambre de  voir la licence LMD définitivement écartée de la magistrature. On ne peut qu’avoir cette impression car il n’appartient pas à la juridiction administrative lorsqu’elle siège en matière contentieuse de faire des recommandations aux parties. Elle cache aussi un malaise des conseillers. Ce malaise serait en lien avec l’élévation du niveau de recrutements dans certains corps, notamment la police. Les conseillers auraient trouvé absurde que les collaborateurs directs ou les subordonnés des magistrats voient leur niveau de recrutement élevé pendant que le leur risque d’être rabaissé. Il nous semble que cette suggestion cache bien ce malaise. Comparaison est-elle raison ? Pourquoi ne pas suggérer une réforme globale de telle sorte à ce qu’il y ait une harmonisation du système. Ce qui n’impliquerait pas forcement l’élévation du niveau de recrutement des magistrats, mais pourrait impliquer un rabaissement du niveau de recrutement au niveaux des corps qui ont vu leur niveau de recrutement élevé.

Au demeurant peut-on dire avec monsieur DIOMANDE que cet arrêt de la chambre cacherait des revendications corporatistes ?

Par ZOROME Noufou et DABIRE Mauricia

La Rédaction

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[1] En tout cas il en est ainsi pour les litiges relatif à des intérêts individuels.